Existe un general desconocimiento en nuestras instituciones sobre la diferencia entre la potestad "facultativa":opcion de actuar o no actuar, frente a la "discrecional": ACTUAR usando criterios de oportunidad(utilidad) , legalidad y proporcionalidad. Es decir cuando el art 9.3 de nuestra CE dice "...la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos." se refiere a OBLIGACIONES. Entonces ¿porque siguen quedando impunes las reclamaciones de transparencia ante nuestros consejos de transparencia ? ¿por que si existe una ley 2/2023 sobre la protección del denunciante de corrupción en el año 2025 seguimos sin tener Autoridad (AIPI)? ... entendemos que a estas alturas todos nuestros poderes saben diferenciar entre el derecho subjetivo y objetivo ¿ porque si el servicio que prestan al Reino de España es una función de RIGOR lo que obtenemos es LAXITUD?
La confusión entre potestad facultativa y discrecional
El Consejo de Estado y el Tribunal Supremo han reiterado que la discrecionalidad no equivale a arbitrariedad, ya que el poder discrecional sigue sujeto a los principios constitucionales del artículo 9.3 CE: legalidad, seguridad jurídica, responsabilidad y prohibición de arbitrariedad.
TS, Sala 3ª, Sección 6ª, STS 661/2020, de 26 de mayo: “La discrecionalidad no es sinónimo de libertad absoluta. Está limitada por el principio de proporcionalidad y los fines del interés público”. Sin embargo, cuando las Administraciones dejan de actuar invocando potestades facultativas para eludir deberes legales, como contestar solicitudes de transparencia o proteger a denunciantes, no estamos ante un uso de la discrecionalidad, sino una omisión ilícita de funciones públicas.
Consejos de transparencia: resoluciones que no se ejecutan
La inacción ante resoluciones de los consejos de transparencia es un ejemplo práctico de esta laxitud institucional. Esto vulnera la eficacia directa del derecho de acceso a la información pública (Ley 19/2013) y consolida una cultura de la impunidad administrativa.
- Las resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) son vinculantes, y su incumplimiento debería acarrear responsabilidad disciplinaria, incluso penal en casos extremos (art. 542 CP).
- En 2023, el CTBG estimó varias reclamaciones por acceso a documentos públicos de contratación del Ministerio del Interior. Pese a la resolución, los documentos nunca fueron entregados. El ciudadano debe acudir al contencioso-administrativo, lo que implica tiempo, recursos y desaliento.
Ley 2/2023 de Protección al Informante: papel mojado sin autoridad garante
Pese a que la Ley 2/2023 entró en vigor el 13 de marzo de 2023, a día de hoy (abril de 2025), el Gobierno no ha creado ni dotado de medios a la Autoridad Independiente de Protección del Informante (AIPI), contraviniendo el mandato europeo de la Directiva (UE) 2019/1937. Esto deja desprotegidos a quienes denuncian corrupción, expone sus identidades y disuade el ejercicio de un derecho cívico esencial.
- El sindicato de inspectores de Hacienda denunció en 2024 que varios de sus afiliados fueron represaliados internamente tras alertar sobre contratos irregulares.
- En el ámbito municipal, empleados públicos interinos que denunciaron fraudes en la contratación han sido cesados sin protección efectiva.
Falta de motivación judicial: una laxitud que erosiona la tutela judicial
La jurisprudencia del TEDH y del TC exige que toda resolución judicial esté motivada, especialmente cuando afecta derechos fundamentales. No motivar es negar justicia.
STC 122/2020, de 19 de octubre:“La motivación no puede ser aparente. Debe expresar razonadamente por qué se estima o desestima una pretensión”.
- Denegaciones de habeas corpus sin motivación.
- Archivos automáticos de querellas por corrupción sin valorar indicios.
- Sentencias de lo contencioso que copian literalmente escritos de la Abogacía del Estado, sin examen crítico del expediente administrativo.
En estos casos, el poder judicial abdica de su función de control del poder y rompe el pacto constitucional de justicia como servicio público.
Del rigor al desgobierno: ¿ignorancia o estrategia?
- La falta de sanciones por incumplimientos legales es vista como una anomalía institucional:
- No se ejecutan resoluciones de transparencia.
- No se castiga el incumplimiento de sentencias firmes.
- No se sanciona a los responsables de omisiones administrativas graves.
- Esto no es ignorancia jurídica, sino estrategia de opacidad para proteger redes de poder, evitar la rendición de cuentas y desalentar la participación ciudadana crítica.
¿Por qué los ciudadanos reciben laxitud en lugar de rigor?
Porque la función pública ya no se concibe como un servicio al ciudadano, sino como un espacio corporativo con lógica endogámica.
- El clientelismo institucional, la colonización partidista, y la ausencia de control independiente son las causas principales de esta "laxitud" generalizada.